4.4.2023
El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha condemnat a la Molt Honorable Presidenta Laura Borràs a la pena de 4 anys, 6 mesos i 1 dia de presó, 36.080€ de multa i 4 anys i 1 dia d'inhabilitació especial per a tota ocupació o càrrec públic, sigui o no electiu, en qualsevol administració pública com a autora d'un delicte continuat de falsedat en document oficial (que consumiria la seva qualitat d'inductora d'un delicte continuat de falsedat en document mercantil) i 9 anys de la mateixa classe d'inhabilitació especial per un únic delicte de prevaricació administrativa. En principi, la Fiscalia havia acusat la presidenta Borràs pels delictes continuats de falsedat en document públic en concurs medial amb un altre delicte continuat de prevaricació administrativa.
Intentarem, per tant, fer una anàlisi jurídica de la citada sentència conforme al dret penal espanyol, en relació amb la normativa de drets fonamentals i llibertats públiques europea i internacional.
No hi ha malversació, enriquiment personal o aliè ni cap altre tipus de corrupció
El primer que cal destacar és l'absència absoluta d'acusació —i, per això, de cap condemna— per delicte de corrupció. Després d'una amplíssima i prospectiva recerca, la Fiscalia, única acusació en el judici, va acordar no acusar per malversació (ni per l'agreujada apropiativa ni per l'atenuada per falta d'enriquiment personal o de tercer) ni per frau administratiu. En els termes de l'acusació de la Fiscalia no se li va reclamar cap indemnització ni a Laura Borràs ni a cap dels altres dos acusats. Això vol dir que ningú s'ha enriquit a conseqüència de la signatura i execució dels 18 contractes de serveis informàtics subscrits objecte d'enjudiciament. I això es fa patent en el relat de fets provats de la sentència, que reconeix que els treballs es van dur a terme regularment i per un preu que no consta que fos superior al de mercat (de fet, algun perit, funcionari policial, va manifestar que els preus contractuals percebuts per l'informàtic van ser notòriament inferiors als de mercat).
Una vegada més hem de referir-nos a la Convenció internacional sobre delictes de corrupció aprovada per l'ONU el 2003 per reiterar que els delictes basats en l'adopció de resolucions administratives il·legals només constitueixen delictes de corrupció si el subjecte actiu o qualsevol tercer obtenen de la referida adopció beneficis econòmics. En aquest cas, és clar que no existeixen des del mateix coneixement de l'acte d'obertura del judici oral, la qual cosa determina la nul·litat de ple dret dels acords de la Mesa del Parlament que van acordar la suspensió temporal de la presidenta en les seves funcions, ja que l'art. 25.4 del Reglament del Parlament de Catalunya només li permet adoptar aquest tipus de mesures cautelars a la Mesa quan s'hagués dictat acte d'obertura de judici oral contra el diputat o diputada corresponent per un delicte de corrupció. Vam dir el juliol de 2022, com moltes d’altres persones de rellevant prestigi jurídic, que aquell acord de la Mesa era arbitrari. I continuem pensant el mateix.
Ningú s'ha enriquit a conseqüència de la signatura i execució dels 18 contractes de serveis informàtics subscrits objecte d'enjudiciament
Doncs bé, ha desaparegut del context el dany patrimonial a la hisenda pública catalana. No sols perquè ha caigut de l'acusació (i, per això, de la sentència) el frau administratiu i la malversació de cabals públics, sinó perquè de la prova practicada durant la instrucció i en l'acte del judici oral ha quedat demostrat que Isaías Herrero va prestar els seus serveis professionals d'acord amb paràmetres de molt alta qualitat i a preus fins i tot inferiors a mercat.
En aquest context, les contínues apel·lacions de “corrupció” que fan determinades persones només s'entenen des de l'absoluta ignorància respecte d'aquesta normativa internacional i aquest conjunt fàctic, si no des de la mala fe.
Il·legalitat de les proves obtingudes mitjançant l'escorcoll de l'habitatge d'Isaías Herrero
Els Mossos d’Esquadra van practicar el 27 de novembre del 2018 un escorcoll judicial (autoritzat pel jutjat d'instrucció n. 9 de Barcelona) a l'habitatge amb accés a elements informàtics i ofimàtics del Sr. Herrero, en el transcurs del qual van obtenir un conjunt de correus electrònics suposadament pertanyents a diàlegs entre Isaías Herrero i Laura Borràs, que van ser incorporats com a prova documental en el present judici, malgrat les fundades protestes de la defensa de la presidenta Borràs.
En l'obtenció d'aquesta prova van existir dues causes de nul·litat. La primera és la incompetència del jutjat d'instrucció que va autoritzar l'escorcoll per investigar penalment la presidenta Borràs, ja que des de gener del 2018, bastant abans de l'obertura de la recerca per aquest jutjat barceloní, era diputada al Parlament i, per tant, estava aforada al TSJC. D'aquesta manera, l'ús de l'ordre de registre com a títol habilitant per realitzar aquesta recerca és il·legal i el material probatori obtingut no pot ser valorat en sentència. Però encara existeix una segona causa de nul·litat, a més de la incompetència manifesta del jutjat que va acordar l'escorcoll. Es va obrir la investigació en el jutjat d'instrucció 9 de Barcelona a conseqüència de la intervenció telefònica que patia Isaías Herrero per investigar delictes de falsificació de moneda i tràfic de drogues, dels quals finalment Herrero es va declarar culpable a finals del 2019. En el transcurs d'aquesta intervenció es van obtenir vagues indicis de l'existència de serveis informàtics prestats per Herrero a la ILC que dirigia Laura Borràs. De la recerca d'un supòsit fet delictiu poden obtenir-se evidències, segons la jurisprudència del Tribunal Suprem (TS) espanyol d'un segon fet delictiu sempre que la troballa sigui casual i s'obtingui durant el desenvolupament proporcional d'aquest. Però en el supòsit que ens ocupa, els correus es van obtenir després d'una recerca prospectiva, orientada segons criteris de cerca a partir de termes com “Borràs” o “Laura Borràs”, la qual cosa invalida jurídicament els resultats obtinguts.
Però, a més, es va vulnerar la cadena de custòdia, la qual cosa fa racionalment possible que el material incorporat com a prova (o almenys part d'aquest) no sigui l'efectivament enviat i rebut pels subjectes intervinents.
La nul·litat d'aquesta prova documental, bé per l'obtenció il·legal, bé per la vulneració de la cadena de custòdia, fa inviable que la declaració com a coacusat d'Isaías Herrero sigui prova suficient per condemnar la presidenta Borràs, ja que la declaració d'un o diversos coacusats requereix jurisprudencialment el concurs d'altres proves per fonamentar una sentència penal condemnatòria. Sobretot quan el coacusat, Isaías Herrero, ha obtingut per la seva col·laboració de la Fiscalia ni més ni menys que dos terços de rebaixa en la petició de pena de presó, en baixar aquesta de 6 a 2 anys. Petició que ha estat confirmada en sentència per la conformitat del propi coacusat.
Les greus vulneracions de garanties constitucionals i legals donaran lloc a l'absolució de Laura Borràs
La nul·litat de la prova documental dels correus electrònics i la falta d'imparcialitat manifestada pel magistrat-president Barrientos en les seves actituds prèvia i simultània a la celebració del judici constitueixen vicis constitucionals (i també legals, fins i tot per vulneració de la Directiva europea 2016/343, reguladora de la presumpció d'innocència) de prou entitat per fonamentar una sentència penal absolutòria. No obstant això, tant el TSJC com el TS han demostrat que en la dinàmica actual de lawfare són probables les sentències condemnatòries tenint en compte la provisió de les respectives places de magistratura que els integren.
No obstant això, el règim de lawfare no regeix al Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH). Fins i tot és molt probable que el Tribunal Constitucional (TC), competent per conèixer l'eventual recurs d'empara que es pot presentar contra una eventual sentència condemnatòria del TS, decideixi intentar restaurar el seu prestigi estatal, europeu i internacional i aproximar la seva decisió a la consolidada jurisprudència del TEDH.
La nul·litat de la prova documental dels correus electrònics i la falta d'imparcialitat manifestada pel magistrat-president Barrientos constitueixen vicis constitucionals de prou entitat per fonamentar una sentència penal absolutòria
En quin lloc deixaria el TSJC i TS una eventual estimació del TC a un recurs d'empara de Laura Borràs? Quines conseqüències polítiques tindria aquesta mena de pronunciament?
No hi ha prevaricació administrativa
Entrant ja en l'examen concret de les conductes jutjades, la sentència condemna per un únic delicte de prevaricació administrativa, consistent en una única resolució adjudicatària d'un únic contracte administratiu suposadament fraccionat (il·legalment, segons la sentència) en 18 aparents contractes, segons la mateixa sentència.
Entenc que no es dona en aquest cas la prevaricació administrativa. Aquest delicte requereix un element subjectiu en la conducta —la consciència d'estar actuant indegudament i que l'arbitrarietat sigui palmària i evident—. D'altra banda, la injustícia o oposició a la norma jurídica establerta ha de descartar tota justificació raonable des de qualsevol angle o possibilitat d'interpretació de la norma de què es tracti. L'arbitrarietat pot manifestar-se per la total absència de fonament, si s'ha dictat per òrgan incompetent; si s'ometen tràmits essencials del procediment; si de manera palesa i manifesta es desborda la legalitat; si existeix una contradicció patent i oberta amb l'ordenament jurídic i menyspreu dels interessos generals.
És a dir, no n'hi ha prou amb la il·legalitat administrativa de la resolució o, fins i tot, l'existència en l'autoritat pública que dicta la resolució de dubtes de dret sobre l'eventual legalitat administrativa, sinó que es requereix el coneixement de la il·legalitat de la resolució patent i manifesta.
Com que l'autoritat que va dictar les resolucions administratives jutjades (la direcció de la ILC) és plenament competent, cal analitzar l'eventual existència de dubtes sobre la legalitat juridicoadministrativa de les contractacions.
En primer lloc va resultar provat judicialment que els serveis es van prestar satisfactòriament amb paràmetres alts de qualitat sense que es danyés la hisenda pública catalana.
En segon lloc, el fraccionament contractual no constitueix una il·legalitat administrativa si respon a la substantivitat i autonomia de totes i cadascuna de les contractacions (18 en aquest cas). Laura Borràs va manifestar en el judici la seva absoluta convicció que tots i cadascun dels serveis informàtics encarregats a Isaías Herrero eren diferents, tenien una substantivitat pròpia i constituïen diversos contractes d'obra (que perseguien un resultat) més que un, dos o tres contractes de mitjans o serveis de manteniment informàtic. La qüestió ha de ser analitzada a consciència, però en cas de dubte racional, en cas d'existència d'una possibilitat real d'interpretació a favor d'aquesta substantivitat i autonomia de tots i cadascun dels contractes, no pot existir delicte de prevaricació i només dubtes en seu de legalitat administrativa, irrellevants penalment.
En tercer lloc, l'aparença d'autonomia i substantivitat de cada contracte va ser tan important que va motivar que fossin abonats a Isaías Herrero els respectius preus contractuals sense cap advertiment per part de l'òrgan d'intervenció de la ILC (funcionalment dependent de la Conselleria d'Economia i no de la de Cultura) ni per part de l'assessoria jurídica ni de la mateixa ILC ni del Departament de Cultura ni dels successius consellers. Davant aquesta falta d'objeccions, com podia conèixer una persona sense formació jurídica —i encara amb ella— l'existència d'una il·legalitat palesa i manifesta?
En quart lloc, si existien indicis racionals de prevaricació administrativa, per què no van ser investigats ni acusats la persona responsable de l'administració-gerència de la ILC ni la que exercia la funció interventora de la Generalitat que va autoritzar el pagament?
A Isaías Herrero li van ser abonats els preus contractuals sense cap advertiment per part de l'òrgan d'intervenció de la ILC, ni per part de l'assessoria jurídica ni de la mateixa ILC ni del Departament de Cultura ni dels successius consellers
I, finalment, el Tribunal va impedir la pràctica d'una prova pericial orientada a demostrar la substantivitat i autonomia de tots i cadascun d'aquests 18 contractes. Una prova que coordinava la defensa d'Isaías Herrero, que van pagar els tres coacusats i que no es va arribar a presentar pel pacte aconseguit abans del judici per aquest coacusat amb la Fiscalia. La defensa de Laura Borràs va demanar que es practiqués aquesta prova fonamental o, almenys, que deposessin com a testimonis els tècnics que van rebre l'encàrrec de fer-la. El Tribunal va rebutjar aquesta prova essencial, la qual cosa no sols afegeix una nova causa de nul·litat per vulneració del dret a la tutela judicial efectiva de Laura Borràs (en el seu vessant de proposar prova rellevant i pertinent als seus interessos de defensa), sinó que projecta un dubte raonable respecte del judici de grollera i manifesta il·legalitat realitzat sobre la contractació decidida per la presidenta Borràs.
Tampoc existeix delicte de falsedat
La sentència va condemnar Laura Borràs per un delicte continuat de falsedat en document oficial que constituiria el mitjà perquè Laura Borràs pogués adjudicar la contractació global de tots els contractes a Isaías Herrero. Segons la sentència, la resolució prevaricadora és única, però es possibilita mitjançant 18 resolucions d'adjudicació contractual falses. Però, alhora, la presidenta Borràs també seria inductora d'un delicte continuat de falsedat en document mercantil en instar dels altres coacusats l'aportació de pressupostos contractuals falsos, si bé el càstig més gran de la falsedat en document públic consumiria la resposta penal al delicte de falsedat en document mercantil.
Primerament, haurem d'insistir que si existeixen dubtes racionals sobre la il·legalitat manifesta i patent de la resolució adjudicadora i sobre el coneixement que tenia Laura Borràs d'aquesta suposada palesa il·legalitat, si existeixen dubtes sobre l'autonomia i substantivitat de les 18 prestacions de serveis, de cap manera podria ser considerada punible la conducta consistent a dictar aquestes 18 resolucions.
Però encara en el cas que hipotèticament existís un delicte de prevaricació, no es podria punir independentment la suposada falsedat ideològica de les resolucions que constituirien el mitjà per executar-la, perquè constitueixen el mitjà per poder contractar i queden absorbides en la pròpia il·legalitat manifesta de la resolució. Així ho defensa el vot particular de la magistrada Manzano Meseguer emparant-se en la pròpia jurisprudència del TS, manifestant que castigar independentment la suposada falsedat documental és inconstitucional perquè vulnera la prohibició de no castigar dues vegades el mateix fet (non bis in idem).
Tampoc considera l’esmentada magistrada que existeixi l'altra falsedat documental, la falsedat en document mercantil per l'aportació de pressupostos falsos a la contractació. La legislació de contractació administrativa vigent durant el mandat a la ILC de Laura Borràs era el text de la llei de contractes de les administracions públiques del 2011, que no exigia per als contractes menors les tres ofertes de diferents empreses o professionals perquè en fos seleccionada una, sinó només la factura del professional o empresari i l'acreditació de la realització de l'obra, subministrament o servei. Per això, l'aportació d'aquests pressupostos no va produir en veritat una alteració substancial en el tràfic jurídic, requisit essencial perquè hi hagi falsedat documental.
Laura Borràs com a integrant d'un grup objectivament identificable del qual la tutela judicial efectiva pel sistema judicial de l'estat espanyol presenta deficiències
La sentència de 31 de gener de 2023 del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) que va resoldre les qüestions prejudicials formulades pel TS respecte de la denegació per la justícia belga de l'euroordre d'extradició del conseller Lluís Puig formulada per aquest Tribunal, va introduir el concepte de grup objectivament identificable. Segons el TJUE, l'autoritat judicial d'un estat membre de la UE pot rebutjar una ordre de detenció europea si disposa d'elements objectius, fiables, precisos i degudament actualitzats que revelin l'existència de deficiències que afectin la tutela judicial d'un grup objectivament identificable de persones al qual pertanyi la persona interessada.
És a dir, no sols serà rellevant l'existència de deficiències sistèmiques i generals en el funcionament judicial de l'estat espanyol per rebutjar una euroordre emesa per una autoritat judicial de l'Estat, sinó que serà suficient amb l'existència de deficiències que afectin la tutela judicial efectiva de les persones integrants d'aquest grup objectivament identificable.
D'entre les diferents opinions expressades en una recent anàlisi a ElNacional.cat em quedo amb la de l'advocat Benet Salellas quan i) manifesta que cal que el grup sigui objectivament identificable des del seu exterior, és a dir, pel conjunt de la societat on s'insereix i ii) davant el concepte de pertinença a la ciutadania catalana o a la minoria nacional catalana, més aviat considera que el que identifica objectivament el grup és la seva posició activa i pública favorable a la independència o, almenys, al dret a decidir de Catalunya i les restriccions que els seus drets fonamentals han patit per l'actuació de determinats òrgans judicials en raó a aquesta posició activa i pública.
La posició activa i pública de Laura Borràs a favor del dret a decidir de Catalunya és evident i coneguda. Pot ser considerada objectivament dins d'aquest grup encara que estigui sent jutjada per fets anteriors a l'1-O del 2017 i no vinculables amb el procés? Al meu parer, és clar que sí.
Està connectada la posició política, activa i pública de Borràs amb l'absurda desproporció de les penes demanades pel fiscal?
Potser llegeixen aquest article diversos actuals i passats alcaldes i alcaldesses, catalans i gallecs. També antics i actuals alts càrrecs de les administracions autonòmiques de tots dos països i encara d'altres territoris. A quants els han expressat objeccions les assessories jurídiques i intervencions sota pretext de fraccionament contractual? Segur que a diversos, però a Laura Borràs mai. A quants els han jutjat per prevaricació administrativa? Per què mai s'ha jutjat les persones responsables de la funció gerencial o d'administració general de la ILC i/o a la responsable de la funció interventora?
Tenia a veure la posició pública i activa en favor de la independència de Laura Borràs en el moment de l'escorcoll de l'habitatge d'Isaías Herrero per determinar la recerca prospectiva i il·legal que van verificar els Mossos en els comptes de correu d'Herrero? Hi tenia a veure en la negativa a l'abstenció per parcialitat del magistrat Barrientos? I en la seva manifesta parcialitat en la direcció del judici oral, contrària a la jurisprudència del TEDH, que exigeix la més rigorosa neutralitat i absència d'apriorismes en gestos i comentaris? Està connectada aquesta posició política, activa i pública amb l'absurda desproporció de les penes demanades pel fiscal o les seves artificiositats en la construcció dels relats de la falsedat documental i la prevaricació?
S'imaginen Josep Borrell, Tito Berni, Salvador Illa, Fernández Díaz, Jorge Moragas, Núñez Feijóo o Ada Colau en el lloc de Laura Borràs? No, és clar que no. Perquè no pertanyen al grup objectivament identificable de partidaris actius i públics de la independència o del dret a decidir de Catalunya al qual es va referir el TJUE en la seva sentència de 31.01.2023. I, per tant, no són susceptibles d'estar patint vulneració del seu dret a la tutela judicial efectiva, com ho és la presidenta Borràs.
Ho ha dit l'advocat i professor de la UB Alonso-Cuevillas en un recentíssim article: “Lawfare de manual”.
La petició d'indult
El Tribunal, per majoria, ha imposat una pena de presó de 4 anys, 6 mesos i 1 dia en considerar que és la pena mínima en el cas del delicte continuat de falsedat en document oficial. Per això ha demanat al Govern de l'Estat que activi les seves facultats d'indult per rebaixar la pena a 2 anys de presó i evitar així l'efectiu ingrés de la presidenta Borràs.
És evident que la proposta d'indult sorgeix de l'efectiva constatació de la desproporcionalitat i inhumanitat de la pena imposada, la qual cosa constata (com ha observat la jurista Dolors Feliu, presidenta de l'ANC) la intrínseca injustícia de la sentència. Però la veritat és que els termes del propi vot particular demostren que existien altres camins per a una atenuació de la severitat de la sentència, des de l'aplicació del citat non bis in idem fins a la consideració de l'atenuant de dilacions indegudes. En realitat, sap perfectament la majoria condemnant del tribunal que aquesta decisió d'indult és objectivament complexa en el context de la competició unionista que mantenen els partits de l'esquerra i dreta espanyoles, per la qual cosa la suposada pulsió humanitarista d'aquesta proposta d'indult és pur “postureig judicial”.
És possible que al final Laura Borràs sigui absolta?
No obstant això, el que toca en aquest moment és analitzar si és procedent finalment una absolució de Laura Borràs, que seria veritablement la sentència reparadora no només en estrictes termes personals, sinó sobretot polítics. Crec que és molt probable la confirmació d'aquesta sentència condemnatòria pel TS, però també altíssimament probable que el TC o el TEDH declarin la nul·litat de ple dret d'aquesta causa judicial i, per això, que hagi de ser declarada absolta o hagi de repetir-se el judici amb una altra composició del Tribunal.
En termes polítics, la batalla de la reparació no excessivament diferida serà, doncs, al TC.
*Publicat a El Nacional, 4.4.2023
